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#TBT:施工合同基础


2016年8月18日

发表于 博客文章


这篇文章是一个不定期系列的一部分,该系列突出了过去的项目融资文章或新闻。从几个月,几年或数十年的进一步经验的角度回顾这些项目通常是很有趣的,而且很发人深省。 

在本期文章中,我们介绍一个抄本,该抄本于2001年6月首次发布在Project Finance NewsWire中,其功能  保罗·韦伯 ,是我们项目融资小组的合伙人。

我们针对项目融资交易中出现的问题为年轻的律师进行定期培训。以下是四月份有关建筑合同的培训课程的笔录。发言人是纽约办公室的项目融资合伙人保罗·韦伯(Paul Weber)。  

今天的主题是建筑合同及其在项目融资交易中的作用。项目融资的基本公理之一是对风险进行分类,并将每种风险分配给最有能力管理该风险的一方。就建筑风险而言(这是非常重要的一个,因为项目通常涉及复杂的工程壮举),与那些善于管理风险的建筑承包商相比,将风险分配给谁的能力更好?

让我从在项目融资交易中谈判工程建设和采购合同的主要目标开始。

关键目标是首先以符合业主要求的方式建造项目,其次按时建造。第一个目标很重要,因为所有者应该收到所支付的款项。第二个目标很重要,因为从字面上看时间就是金钱。建设项目花费的时间越长,在建设期间必须支付的利息就越多,而等待该项目进入商业运营并赚钱的等待时间也就越长。例如,您可能正在建造一座将根据电力购买协议提供电力的电厂。购电协议可能有一个终止日期,如果该项目未进行商业运营,则该合同将丢失。否则该合同可能会因延迟运营而受到处罚,因为公用事业公司已将该项目纳入其向客户供电的综合计划中。如果预期该项目没有投入商业运营,则可能会对公用事业造成问题。

另一个目标是使项目以固定价格建造。之所以如此,是因为项目融资的另一个重要原则是,此类融资是在非或有限资源基础上进行的。有一个明确的资金池-股权交易,优先债务或次级债务,具体取决于交易。有一个预算,如果预算超出该预算,则只有一个定义的池可供调用,以使项目用尽资金并遇到问题。当然,所有者的资本成本越高,其回报也越低。

一份好的建筑合同将尽可能多的责任交给承包商。

承包商的观点

承包商和其他所有人一样都在项目中赚钱。承包商投标工作时,他会为工作的许多方面定价。许多工作将通过分包商和供应商来完成。承包商希望与这些分包商签订背对背合同,以便可以最大程度地减轻分包商的风险。话虽如此,项目融资交易中的典型建筑合同是“交钥匙”合同。这意味着承包商是负责建设项目的人,因此,如果从承包商的角度来看分包商未能履行职责,则承包商应承担责任。实际上,在每个建筑合同中,项目都是隐性地为“交钥匙包”支付的,为此付出的保费是巨大的。

承包商还希望避免在其控制或沉思之外承担风险。因此,承包商希望尽可能明确地定义工作范围,并且不希望对其无法控制或预见的事情负责。承包商报告说,典型的建筑合同利润不高。不管您是否相信这种贫穷的呼声,承包商都会嫉妒地尝试保护该利润率并限制其不利影响。

贷方视图

贷方的利益与所有者的利益大体一致。

贷款人希望项目能够正常运行,按固定价格按时完成并按承诺执行,这让他们感到放心。贷方将在至少四个级别上对合同进行尽职调查。一种是由独立工程师进行的技术审查。独立工程师评估合同,查看技术规格,与承包商联系,确定项目是否将挂在一起,并将结论作为独立工程师的报告提交给贷方,以作为结案的条件。该审查的第二部分是法律审查。律师将审查合同,评估风险,并让贷款人知道这是否是市场合同-是否存在超出市场规范的风险。第三位审阅者将是保险顾问,他将研究该保险包。基础设施项目是复杂的企业。它们涉及重型设备。事情可能会出错,保险很重要。最后,贷方对合同的经济状况进行业务审查。贷款人还通过聘请独立工程师来监督承包商在整个合同履行过程中的施工进度,从而保护自己的利益。

承包商的责任

我已经概述了建筑合同中的主要目标。以下关于承包商责任的讨论是根据这些关键目标进行的,并在此过程中进行了一些必要的准备工作。

所有者确保合同能够实现预期目标的方法之一是通过合同中非常广泛的工作范围。只是为了粗略地了解广泛范围的重要性,合同的“承包商责任”部分长达20页左右并不稀奇。承包商将负责所有工程和设计工作。它将负责施工和施工管理。施工管理部门正在管理所有分包商等,并确保每个人都以协调一致的方式发挥自己的作用。承包商将负责所有设备和材料的采购,并且在本身不是设备供应商(例如通用电气或西门子西屋公司)的范围内,承包商将与供应商分包以提供该设备。它将提供所有施工人工和人员。

承包商也将负责许可,尽管承包商通常仅负责通常以承包商的名义获得的许可。根据其性质,将有许多许可证必须由所有者获得。

承包商将负责设施的启动和初始运行。那是当项目首先打开然后加速以消除项目纠结时。测试是任何建筑合同的重要组成部分,将是承包商的责任。通常,承包商还必须提供所有者或操作人员的培训。也将有报告要求,通常是每月进度报告,其中列出承包商在实现里程碑,遇到的任何问题以及对范围变更的任何期望方面所取得的进展。合同定义承包商范围的另一种方法是通过对任何建筑合同通常展示的A或1,即技术范围的展示。这是关键文件,通常是工程师的工作范围。

分包合同

实际上,每个施工合同都会有一个关于分包商和供应商的部分,因为典型的承包商可能会在室内进行很多设计和工程工作,但可能没有足够的建筑工人来进行项目。主承包商必须外出并雇用该劳动力。它可能不制造涡轮机,因此它从GE购买了这些涡轮机。关键是分包合同是交易的关键部分。由于该协议具有交钥匙性质,因此对于谈判主要合同的律师而言,它们有些不透明。分包商部门将说,承包商使用分包商对承包商的工作责任没有法律效力。换句话说,如果承包商或卖方不履行义务,通常这不是主承包商不履行义务的借口。它还会说,所有者与分包商没有任何特权或直接的法律权利。

但是,分包商的选择对于交易至关重要。例如,在一个电力项目中,业主对承包商要购买哪种涡轮机非常感兴趣。所有者还对其他许多设备感兴趣。所有者可能与某个特定的供应商有不好的经验,并且不想再次使用该供应商。所有者需要对分包商的选择有所控制。

在施工合同中解决此问题的典型方法是使用批准的清单,该清单表明,对于此类设备,承包商可以使用这些公司,而不能使用其他公司。合同中可能还会有条文规定,涉及超过指定金额的工作的任何分包合同都必须由业主批准。有时,合同可能同时使用清单和批准阈值。

关于分包合同的最后一句话是,即使主合同具有交钥匙合同,业主也知道承包商正在寻求分包合同以履行其许多义务。因此,例如,即使承包商为整个设施提供了保修,业主也想知道,如果承包商购买的涡轮机无法正常工作,则承包商可以求助于涡轮机制造商并说,我有保修索赔根据我的主要合同,因此我需要您执行对我的保修。这意味着所有者希望主要分包合同中的担保至少与承包商的担保同延。所有者希望知道分包合同下的保险条款与主合同下的保险条款具有可比性。所有者将希望知道在某些情况下可以将分包合同分配给所有者。

所有者的责任

关于业主合同的部分,相对于承包商的范围而言,建筑合同的规定要短得多。这不足为奇。

所有者的主要义务是为表演付费。

所有者将承担其他义务,包括提供站点和对该站点的必要访问权。合同可能还需要提供一个称为“施工放样区”的东西,承包商在建造设施时将材料放在那里。合同将要求业主指定一名代表作为承包商的单一联系点,以处理合同中涉及的任何问题。如果需要做出决定或获得批准,这可以帮助双方知道只有一个人可以求助。第三项义务是获得所有者许可证。所有者许可证通常是该项目的关键项目。例如,在承包商甚至将铲子埋在地下之前,所有者可能需要获得空气许可证。所有者必须提供启动设备所需的人员。承包商负责培训他们。

还将有其他特定于交易的义务。例如,所有者可能负责确保在电厂交易中按时建立与公用事业的互连。

三个关键概念

在构建过程中,有三个重要事件,其中许多是至关重要的。这些事件是在大多数(即使不是全部)建筑合同中使用各种术语定义的。这些之所以重要很重要,是因为它们被用来捕捉这个项目是按照所有者规范构建并按承诺工作的想法。它们还用于定义及时完成。

第一个关键事件是机械完成。机械完工意味着该设施在物理上是完备的,除了一些打孔清单项目。可以安全地打开工厂,并准备进行性能测试。

实质性完成也许是这三个概念中最重要的。它发生在发生机械完工,准备将设备投入商业运行,性能测试已完成且性能保证已得到满足时。我将简短地描述满意的含义。

最终概念是最终完成-发生了实质性完成,穿孔列表已经完成,所有其他工作已经完成。可能会要求承包商交付所谓的竣工图。为了达到最终完成效果,可能还需要完成其他一些次要项目。
绩效保证

下一个主题是性能保证和执行的测试,以确定是否已经完成实质性的完成。

这些测试因交易而异。我将以电厂为例,但是一旦您理解了概念框架,就不难发现这种测试和保证将如何适用于许多其他类型的设施。
第一个测试是输出测试。在此测试中,您正在测试设施是否可以按承诺的水平生产。如果所有者与一家100兆瓦的发电厂签订了合同,则它希望承包商证明,事实上,当该设施启动并在指定条件下运行时,该发电厂将产生100兆瓦的电力。显然,这是关键,原因有几个。您可能有一份购电协议,说您将输出100兆瓦。您有一个财务模型,已将100兆瓦的功率插入其中,并将该数字乘以预期的销售价格,得出了预期的现金流量。

输出测试的目的是达到保证的输出水平或支付违约金。违约赔偿金在建筑合同中很典型,如果涉及到产出,如果发电厂仅生产例如98兆瓦的电力,业主将计算损失成本。计算并不难。将98兆瓦的容量和输出插入财务模型,您会看到对现金流的影响,进行净现值计算,然后得出一个数字。对于未达到保证水平的每兆瓦或不足兆瓦的部分,所有者将要求承包商支付违约金,以使赔偿金全部支付。实际上,业主能否最终实现这一目标?不,但这是目标。

贷方对此的观点是,它借给所有者1亿美元,用于建造100兆瓦的发电厂,并且贷方期望发电厂产生一定的现金流量,以偿还其债务并产生一定水平的偿债率。如果该工厂仅生产98兆瓦,那么这些债务偿还率将受到不利影响。贷方的立场是希望保留其交易,因此将要求所有者承担从承包商那里收到的违约赔偿金并预付一部分贷款,从而减少了债务额,从而可以偿还债务比率恢复。

从积极的方面来看,合同可能会规定,超出保证水平的人将支付奖金。我的经验是,如果您向承包商提供超出保证水平的奖金,那么承包商通常会达到更高的水平。承包商通常是保守的。他们想知道他们可以满足性能保证。如果承包商承诺建造一个100兆瓦的发电厂,则不会设计100兆瓦的发电厂。它设计的发电厂的功率为106兆瓦。奖金可能是适当的,但是您必须查看所有者是否会获得经济利益。如果电力购买协议承诺向一家公用事业公司提供100兆瓦的电力,而业主没有地方出售任何多余的发电量,那么,如果其工厂生产的电力比议价多出5兆瓦,那么业主就没有好处。在那种情况下获得奖金是不合适的。另一方面,如果其合同规定公用事业公司将收取并支付超出一定水平的多余产量,那么对所有者而言,超出担保水平将是值得的,并且奖金是适当的。奖金可以基于与承包商的某种利益分配来计算。

第二项测试是效率测试,在大功率交易中称为热率测试。效率测试确定要获得预期的输出需要多少输入。将有一个指定的数字。如果所有者为了生产每兆瓦特的电力而必须燃烧比其预期燃烧多出5%的燃料,那么这意味着,在交易期限内,所有者的燃料成本将超过其备考形式的5%。模型。这种增加的成本可能永远持续下去。您可以看到效率不足如何直接达到底线。因此,在效率保证下,承包商保证项目将基于Y的投入量产生X的产出量。如果未能通过性能测试证明其能力,则应支付违约金。在确定违约赔偿金的水平时,此处适用于输出保证的相同分析。所有者将确定在交易期内必须额外支付5%的燃料对经济的影响,并希望回到经济上完整的位置。贷方将进行与我所描述的产量短缺相同的分析,尽管在这种情况下,并不是工厂的收入会减少,而是支出会增加。再一次,还本付息率将受到不利影响。贷方将希望接受延迟的违约赔偿金,用它们来偿还债务并恢复到讨价还价的范围。

通常,获得更高效率的奖励是有意义的;如果所有者可以用更少的钱生产其产品,那么显然承包商很可能希望分享收益。

对履约保证的满意意味着要么履行承诺,要么支付违约金并被视为已经履行。就是说,典型的建筑合同将规定承包商必须通过支付违约金来满足担保之前必须达到的最低性能水平。合同可以规定,承包商甚至有权支付违约金以清偿其履约义务,承包商必须至少获得95%的产出和105%的效率。低于此水平,承包商的绩效与预期不符,以致该绩效不可接受,承包商必须尽一切努力达到最低水平。

其他保证

施工合同中另一个典型的履约保证是排放保证。排放保证通常基于项目的空气许可证中允许的排放水平。空气许可证将包含有关允许的NOx,SO2和汞等物质排放水平的重要细节。排放保证必须达到保证水平。不允许购买。您不希望工厂的排放量达到95%。这不是经济测试。这是一个开关测试。如果工厂超过允许的排放水平,则可能根本无法运行。通过排放测试至关重要。

这总结了性能保证和测试-这是任何建筑合同的重要组成部分,并且将引起很多关注,不仅是律师,而且还有独立工程师的关注,他们将确保测试是良好的测试,并且他们旨在衡量他们应该衡量的东西。商界人士还将查看备考模型中的数字,以确定违约金是否设置在适当的水平。

及时完成

按时完成项目的概念主要是通过所谓的保证实际完成日期来体现的。

除其他事项外,实现实质性的完工意味着该设施可以正常工作并准备投入商业运营。那是当交易从一掷千金到赚一些钱的时候。您打开它,开始生产所生产的一切,开始赚钱。所有者的承购合同也可能有一个日落日期或对迟交的罚款。因此,实现实质性完成的及时性很重要。通过规定保证的实际完成日期来强制执行此及时性。承包商将保证工厂建成并在一定日期之前基本完工。如果承包商在该日期之前尚未实现实质性的完工,则必须支付违约金。这些违约赔偿金与性能或效率赔偿金有所不同,因为它们解决的是有效的临时问题。与交易减少或效率降低的情况一样,所有者在交易的整个生命周期中都不能忍受。相反,所有者希望能够在某个日期之前开始运营并赚钱,以便其能够支付贷款利息并开始产生股本回报。业主每天不营业时,它期望承包商支付一定数额的违约赔偿金,以使业主整体健康。在获得全部股权收益方面,所有者会变得完全完整吗?可能不是,但是所有者想接近这个结果,而贷方只是想知道有钱可以开始偿还贷款并使项目继续进行。

尽早完成可能会获得奖金。保证红利之前,所有者应受益。如果盗窃者不希望船东在6月1日之前投入生产,并且没有义务在那时之前投入生产,那么船东不应该向承包商支付奖金,以使其在4月1日之前基本完成。
在某些合同中,可能会就减少延迟的违约赔偿金的金额进行谈判,这笔赔偿应在所有者获得收入的范围内支付。假设承包商正在努力工作以完成工厂的建设而不能完全到达那里,但是工厂正在运营并且所有者实际上正在运营并在赚钱。承包商将坚持要求其支付的违约金应减少所有者的净收入。

还有其他方法可以确保项目及时构建。显然,如果在较早的时间明显表现落后,所有者不希望等到保证的实质性完成日期来临时。业主希望工厂能够按时建成,并将密切监视进度。支付给承包商的费用将与里程碑的实现联系在一起。业主有权对承包商说已经严重落后,承包商必须加倍努力以赶上。这将花费承包商的钱,承包商将不高兴,但是好的所有者及其律师将寻求这一权利。

责任限制

承包商的观点是消除风险并保护其利润率。因此,所有建筑合同都涉及违约赔偿金,因此有责任限制。

违约金通常限于合同价格的一定百分比。在电力交易中,违约赔偿金的上限通常在合同价格的25%至30%附近。当您处理更具风险的技术时,它可能会更高。例如,在风电项目中,该比例会更高。这是一个赚钱点,承包商可能会说可以同意提高上限,但是承包商必须为此额外支付分包商,承包商会将这些费用转嫁给所有者。此外,对违约赔偿金通常设有子上限。合同可能对违约赔偿金规定了25%的总赔偿责任上限,但对于产出和效率而言,则为15%,对于延误赔偿金,则为15%。

人们根据某些假设,通过数学练习来分析这些上限的适当性和违约赔偿金。例如,该项目可能涉及已经在其他一百个设施中使用过的涡轮机,并且该涡轮机一直在工作。有史以来最糟糕的情况是短缺2%。如果承包商的产出保证金短缺2%,则将使用上限的X%。通过这种思考,您知道上限是否有意义。同样,对于延迟,所有者应确定合理的最坏情况下的延迟天数。
所有者按合同规定的每一天承担延误赔偿金,并取上限并将其除以每日金额。这样就导致可以延误几天的时间,所有者可以将其与合理的最坏情况下的期望进行比较,以确定损害赔偿上限是否合理。

承包商还将尝试限制其根据施工合同承担的所有工作的总体责任。这不是绝对的规则,但通常,总体责任限额将是合同价格的100%。对于诸如第三方责任之类的100%上限,有一些例外。例如,如果承包商的涡轮机从卡车上摔下来并炸死人,那么这将招致重大责任,并且将超出责任范围,应由保险承保。承包商可以协商使总体限额在机械完工时降低至合同价格的100%以下。机械完工后,所有物品都已交付并放在一起,因此车主知道减少的顶盖可能足以覆盖任何剩余的问题。如果您有一份价值5亿美元的合同,那么降低到40%的上限仍会留下2亿美元。

付款规定

通常,分期付款是根据里程碑的完成情况来支付的。将有一个里程碑时间表,其中包括里程碑,例如在“开始施工”时支付1000万美元或“发出继续进行通知”,在“工程完成”时再支付1000万美元,以及在安装后支付2000万美元。 X装备。在某些合同中,付款是基于已完成工作的百分比进行的。从贷方的角度来看,独立工程师将密切监视此施工进度,以验证施工进度。其他付款条件将包括,例如,不存在重大违约和承包商规定的留置权豁免。

付款规定还将提供所谓的保留金。保留金是所有者从每次付款中扣留的金额,通常是承包商应支付的金额的5%至10%。保留保留费用是保证承包商履行职责的一种形式。例如,如果承包商未能在截止日期之前完成部分工作,则业主可以使用保留金支付其他人的工作费用。所有者还可以抵消保留金,以支付违约金。这是使承包商保持兴趣的一种方式,因为他知道承包商必须使业主完成大笔费用才能获得大部分保留金,然后到最后完成要获得剩余的保留金。承包商的利润率可能不会很大,因此,如果所有者扣留承包商付款的10%,这可能是其利润的很大一部分,也是保持承包商专注的好方法。由于现金管理的原因,承包商可能希望给业主信用证,而不是实际拥有业主预提现金。

变更订单

变更单是承包商保护自己并可以回到所有者那里说的事情,这些事情已经发生了,我应该改变合同价格,也许在项目进度中,包括保证的完成日期,以及执行情况保证。诸如业主延迟之类的事件可能会影响承包商的绩效并允许更改订单。业主应该在某个日期之前完成互连,以便承包商可以将工厂挂接到电网上并开始性能测试。所有者无法做到。承包商说它不能执行,因为业主还没有执行,所以它至少应该得到时间表的缓解,并推迟保证的实质性完成日期。

所有者违反和不可抗力也可能证明变更单是合理的。发生了什么事-植物被闪电击中并被部分破坏。通常,业主的律师希望与之协商的是减轻承包商的工期。它会拖延进度,但要承担成本风险。一些成本风险可以由分包商承担,而某些则可以投保。法律变更是变更命令的另一个基础。法律有所变化,承包商必须增加1000万美元的额外污染控制设备。说承包商必须在不调整交易的情况下提供所有污染控制设备是不公平的。承包商将说它想要一个变更单-一个新的价格,一个新的时间表和一个新的保证完成日期。承包商可能会遇到意想不到的地下条件。它可能会发掘该地点,并遇到有价值的历史文物,需要停止工作,并请考古学家将其除尘并清除,然后才能恢复。它可能会受到环境污染。这些事件可能导致变更单。

所有者通过尽可能扩大范围来保护自己免受更改指令的侵害,因此当承包商返回并说不在范围内时,所有者可以指出范围规定而不同意。所有者还将要求承包商陈述其已经对场地条件进行了评估,并且,除非某些事情超出了所有人对场地的期望,否则它将无法返回更改订单。还可能要求承包商陈述其了解可能影响绩效的各种条件。例如,它可能表示它已对天气状况进行了评估。如果它是在印度建造的,承包商将无法再向业主返回并说不知道季风季节。这就是所有者保护自己的方式。

保固范围

所有者在构建项目,按照规范构建项目以及进行性能测试以确保其工作方面保护了自己。现在,所有者必须将其投入运行,而这些通常是复杂的项目。事情出了问题。事情破裂了。所有者需要保修保护,它将有多种形式。我将主要介绍最简单的保修形式,那就是一般保修。

一般保修规定,机器,设备和材料等所有物品均不存在工艺缺陷,并符合合同和范围文档中的规定。从基本完成之日起,保修期通常为一年至18个月。也就是说,该项目必须在该期限内中断,并且所有者必须将其告知承包商。否则,所有者是自己的。保修期限可能会因技术而异。例如,在风电交易中,该技术发展如此之快,并且存在技术问题,因此,市场推动承包商和供应商在风力涡轮机后面站了长达五年甚至更长的时间。保修条款还将规定,如果有保修工作(如果在第9个月中发生了某些故障并由承包商修复),则该部分工作将被重新保修六个月,但不得超过18个工作日。或基本完成后的24个月。承包商将保证所有权;标题是承包商交付给所有者以换取合同价款的东西。承包商将坚持要求业主放弃所有其他明示或暗示的保证,包括所有UCC保证。

其他问题

建筑合同中的赔偿规定包括针对第三方索赔的一般赔偿。通常,这是相互赔偿。通常会有相互的环境赔偿。承包商将采取以下立场,即业主应负责现场已有的条件。业主将同意,但坚持认为,如果由于承包商带到现场的材料以及承包商在现场采取的措施而造成溢出或任何环境问题,承包商必须赔偿所有者。

最后,合同将包括专利和版权赔偿。所有者经常购买受专利或版权保护的设备。所有者希望确保其有权使用设备。承包商将为此向业主赔偿。如果违反了赔偿规定,那么承包商的义务通常不是向业主支付钱,而是要通过为所有者获得使用该专利或受版权保护的设备或作品的许可来解决问题。

施工合同通常会规定,业主可以为了方便而终止合同或中止合同。它通常可以在有限的时间内暂停性能。如果所有者遇到放款人的问题,这些规定有时会很有用,放款人说在问题解决之前,它不会再垫款。业主不希望自己的贷方将钱砍掉,从而导致建筑合同损失。在这种情况下,所有者可以使用其暂停条款。这项练习将花费所有者金钱,但可以节省合同。

最后,让我们谈谈违反建筑合同的补救办法。关键补救措施之一是合同的终止。终止后,所有者可以接管分包合同。这就是为什么分包合同的可分配性很重要的原因。所有者可以接管现有的设计和图纸,从承包商那里获得设计和图纸,带其他人来完成设施,然后向承包商退还成本差额。如果合同价格为1亿美元而承包商违反合同,则业主终止并以总费用1.1亿美元雇用了另一名承包商,则业主根据合同向承包商索赔1000万美元。这是一项损害赔偿要求。可以抵制所有者拥有的任何证券,但最终可能会在法院或仲裁中解决。所有者还将希望保留其他法律和公平的补救措施。许多承包商喜欢说协议中的救济是所有者所拥有的唯一救济,但是我一直试图抵制这一点,因为我宁愿不限制出现错误的所有者所拥有的全部救济。

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