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#TBT:被没收时的战术


2016年2月4日

发表于 博客文章



这篇文章是一个不定期系列的一部分,该系列突出了过去的项目融资文章或新闻。从几个月,几年或数十年的进一步经验的角度回顾这些项目通常是很有趣的,而且很发人深省。 

在本期文章中,我们转到一篇文章,该文章发表在2013年2月的Project Finance Newswire上,作者是 肯尼斯·汉森是Chadbourne项目融资小组的合伙人.





被没收时的战术



该怎么办?
一个国家的新总统将您业务范围内的所有外资资产都归为人民财产。有传言说,将向各公司总部和作战地点派遣军官,以确保管理的平稳过渡和外国经理的迅速遣返。

或者,也许该法令宣布外国企业主必须在100天内将其企业的控股权出售给国内所有者。

或者,它可能会下令与外国项目发起人的现有特许协议在六个月内终止,但要事先协商各自的条款。

近几个月来,这些头条新闻吸引了许多拉丁美洲国家的外国投资者。你会怎么做?您希望自己已经做了什么?

危机管理

首先要考虑的是管理人员,员工及其家人的人身安全。征收可以通过当地法律程序有序进行。但是,在民众反抗或军事镇压外国利益时,也发生了此类行动。

与到来接管行政办公室的中士辩论国家经济政策可能不是正确的举动。

但是,想象场景确实表明了公司灾难恢复安排的重要性。通常在设计此类安排时会考虑到地震,火灾,洪水或恐怖袭击。东道国政府的干预还可能造成这样一种情况,即尽管失去总部的实际控制权,但与现场外的员工进行沟通并访问公司记录的能力将非常宝贵。

有效的沟通手段对于协调管理人员和员工至关重要,无论是为了疏散人员,设备的有序周转还是运营中断。如果有机会的话,它也可能有助于采取措施,改善自己在与政府随后的谈判中的议价地位。在一个亚洲电力项目中,该项目最终成为对东道国政府的没收要求的主题,运行该设施所需的某些计算机磁盘与外国管理人员一同离开了项目现场。这些成为后来的和解谈判中讨价还价力量的来源。

在极端情况下,除了疏散外,几乎没有什么可以立即做的。另一方面,也许有时间和机会试图说服政府撤销其行动。本文假设政府致力于宣布的征用行动,而发明家所面临的挑战就是如何应对。

法律主张

一旦人员和财产(在可行的范围内)得到保护,注意力就会转移到法律领域,并为可能成为对违法政府的国际法律行动做准备。

第一步是盘点法律索赔的可能依据。权利可以在东道国加入的合同,当地法律以及适用的条约或公约中找到。收集并仔细审查文档以及进行该项目所依据的当地法律(如果适用)。可能性包括与政府机构的任何特许协议,许可或项目合同。这些文件对征用,终止,赔偿责任或赔偿有何说明?是否有当地法律为外国投资者或一般对私有财产的持有人提供保护?是否有任何可以保护您的项目投资的双边投资条约或其他国际公约的东道国?显然,应该在当地律师的协助下进行调查,其作用将在下面进一步讨论。

不断发展的政治环境可能构成任何政治风险或其他保险政策下索赔的基础吗?政治公司不可抗力条款是否会影响项目公司或项目发起人对第三方的义务?

提出合法索赔可能需要以下一项或多项:根据特定项目的文件进行仲裁,根据双边投资条约进行的国际仲裁,或要求其本国以外交方式拥护该项索赔(这需要事先用尽法律补救措施)在东道国)。在每种情况下,您都将面临证明问题。即使东道国政府所做的一切非常清楚,也可能显示出政府为何如此行事具有重要的法律意义。它的动机是国家安全吗?政治?盗窃?

一个核心问题将是,根据国际法,政府的行为是否合理。这些行动是否构成了“没有及时,充分和有效的补偿而采取的行动”(即非法没收),或者是在经济危机时期行使了警察的权力,还是在政府酌情决定的适当范围内采取了管制行动?要求政府对财产或权利的征收负有不当意图,但可以免除政府对善意监管措施造成的损失承担任何赔偿义务。 (阿根廷已经提供了监管自由裁量权和警察权,作为其2001年“增值”外币计价合同的辩护。)

如果可能的话,要分析政府在当地情况下(包括当地法律)采取的行动是否适当,需要当地律师的帮助。如果有机会,这些律师可能会提供与东道国政府进行谈判的战略和战术建议。地方法律顾问还可以在任何可能提交摘要的论坛中,针对政府摘要提供有用的法律和事实数据。即使根据当地法律,地方法律顾问也可以提出政府的举动是非法的。如果征收是经过精心设计的,以包括立法批准,那么本地律师的贡献可能仅限于阐述为何本地情况不能证明政府根据国际法采取行动的理由。无论是通过法律分析,事实调查还是促进谈判,在提出国际法主张的过程中,本地律师都可能是有用的(也许是至关重要的)参与者。

问题在于,当地律师实际上可能无法或不愿意提供帮助。选择当地律师时可能会仔细权衡的标准之一是与东道国政府的密切和有影响力的关系。当危机来临时,该律师可能不准备通过代表您采取行动来对抗这些关系。即使他或她可能倾向于提供帮助,律师也可能缺少向您提供的重要选择,即有机会离开该国回家。 当地律师在家中,将需要尽其所能,以专业和个人的方式应对危机。热情地代表自己的利益可能并不适合当地的生存策略。如果律师要离开该国,他或她的用处就会减少。

那么该做什么呢?可能不多。由于此人与当地政府部门缺乏亲密关系,因此不太可能预先选择当地律师。但是,认识到这一问题以及在外国投资者在国内的情况恶化的情况下,与另类律师建立关系可能是有价值的,这些律师最好通过离岸办事处,可以为随后的没收提供有效的支持。要求。
缺乏有效的本地律师的不利影响可以得到一定程度的缓解,因为一个人的被征收主张的有效性将取决于国际法律,而不是本地法律。当地律师旁边有机制可以找到事实并证明您的主张。适当的国际律师当然会参与其中。

诉讼:漫漫长路

但是,您在这里面临着国际法律主张的一些严峻现实。首先,迄今为止,世界上还没有国际法院可以让受害的投资者起诉东道国政府,侵犯其根据国际法享有的权利。您唯一的选择可能是要求您的母国以外交方式“拥护”您的主张,根据国际法,它有权但无义务这样做。此外,根据习惯国际法,一国主张其国民的主张的权利仅在该国民用尽当地补救措施后才产生,因此,首先要求您通过有罪东道国自己的法院寻求补救。即使您的祖国最终同意承担起这一责任,也不能保证结果。这不是一个具有较高可能性(无论有利还是不利)做出决定的诉讼。相反,它充其量提供了长期的谈判希望,但并没有必然的结局。

更直接的方法需要找到一个论坛,在这个论坛上,作为受害的投资者,您可以直接对犯罪政府提出主张。如果适用于您的案例,最明显的途径是通过您的特许权协议或项目文档中内置的争议解决机制。政府很可能已经同意离岸仲裁。如果是这样,则追究政府责任的后续步骤将与这些文件中的相关规定一样明确。

也可以在《双边投资条约》(或《投资保护协议》)中找到对争议仲裁的这种同意,该条约对东道国政府对您本国的投资者(或可能来自某个司法管辖区的投资者)具有约束力。您的投资结构)。如今,大约有10,000份这样的协议有效,因此尽管没有保证,但您很有可能利用政府的承诺在这样的条约中利用一个独立的离岸论坛解决与外国投资者的争端(通常是华盛顿世界银行集团国际投资争端解决中心(ICSID)。

由于缺乏基于项目文件或双边投资条约的仲裁权,您有权对有罪的东道国政府进行有效诉讼的权利可能介于虚幻和不存在之间。

第四种,也许是最后一种,但也许是最好的,求助或至少恢复的选择,可能是您的政治风险保险公司(如有)。如果您的投资有没收保险,那么您的做法将是明确的。当然,第一步将是重新阅读该政策。您是否违反任何可能使保险人无法支付索赔的契诺或条件?是否可以迅速纠正这种情况?该政策下是否有在当前危机下运营的义务或条件-例如,采取非挑衅性的行动,或者采取无保险的行动?几乎可以肯定的是,有义务使保险公司在潜在索赔发生时充分了解情况。不遵守此类义务可能会导致索赔被驳回,无论其是非曲直。

当然,应该全神贯注于证明索赔的要求-证明政府行为的性质以及投资者相关损失的金额。已经确定当地律师可能会在此过程中发挥潜在的关键作用。因此,本地和离岸会计师也可以。该项目的帐本井井有条,将极大地帮助您弥补损失。

正在准备

那么,在发生这种危机时,您希望您事先做些什么呢?如果发生危机,那将直接遵循您希望采取的步骤。

如前所述,您希望能够与关键人员保持沟通,并访问和保存公司记录。这成为制定有效的灾难恢复计划的另一个很好的理由。

您将需要让政府对造成的损失负责。因此,进行一项投资时,您需要仔细考虑在事态随后变糟的情况下应采取的法律手段。实际溢价应归因于适用的双边投资条约。即使您的母国与潜在的东道国缺乏这样的协议,也许东道国政府也已经与其他国家缔结了协议,通过这些协议可以构成您的投资。出于税收原因,安然臭名昭著的达博尔电力项目的所有股权投资者都通过毛里求斯进行了对项目公司的投资。当该项目关闭并最终在2001年被放弃时,这些投资者成为受益人,其税收优惠要比《印度-毛里求斯双边投资条约》少,这使他们有权对印度政府发起针对其政府的海外仲裁,以剥夺他们的税收。分别是三名股权投资者中的两名行使的权利。在达成和解之时,离岸贷方正在探索通过各种管辖区提起类似债权的选择。这些仲裁给印度政府带来的压力极大地促进了所有外债和股权索偿的解决。

苛刻的现实抵制了找到仲裁论坛的价值,即赢得仲裁并不保证会支付裁决金。当然,无法收回的裁决的风险并非投资者国家仲裁所独有。任何民事被告都可以作为判断证据。尽管政府通常具有支付能力,但他们可能不愿意支付,执行裁决的过程既投机又昂贵。通过东道国自己的法院进行执法不太可能富有成果,因此该过程必然需要寻找位于东道国以外的东道国政府资产。尽管这是一项具有挑战性的工作,但肯定不是毫无意义的,许多国际律师谋生并寻求政府的离岸资产。银行账户,房地产(如果没有外交保护条约未涵盖)和国有飞机(在外国管辖范围内未意识到的土地)都是受欢迎的目标。但是,不能保证将任何此类资产最终认定为可以满足裁决的情况进行仲裁。

避免获胜但无济于事的仲裁风险的一种方法是政治风险保险。公共机构政治风险保险公司(例如OPIC和MIGA)和商业政治风险保险公司通常都愿意确保东道国政府支付因项目文件中针对其进行的仲裁而产生的仲裁裁决。

在这种覆盖范围内,投资者有责任向东道国政府提起仲裁,并获得对其有利的裁决。然后,必须采取合理的步骤来执行和收取该奖项。如果在等待期(通常为六个月)之后,被诉国政府未支付裁决,那么,作为对裁决的转让的交换,保险人将向被保险投资者支付裁决的保险金额。因此,这种保险为投资者提供了合理的保证,即将向其支付赔偿金,这是对东道国政府提起仲裁时无法假设甚至无法预期的结果。

这个领域的细节很重要。例如,典型的保险单要求将仲裁裁决无任何留置权或其他产权负担地分配给保险人。如果索赔是由项目资助的项目引起的,则项目贷款人的抵押品一揽子计划很可能包括对任何此类裁决的留置权。只要该项目债务仍然未偿还,就需要就留置权的分割或解除进行谈判,否则股权投资者可能无法满足政治风险保险政策下的索偿要求。

尽管通常可以从项目文件中获得奖励的仲裁裁决范围,但是任何公共或私营部门的保险公司都无法“按需”提供根据双边投资条约获得的仲裁裁决的此类范围。传统报道中的这种空白似乎是由于双边投资条约在最近才到来,以及投资者未能考虑要求而造成的。除了新颖性外,没有明显的障碍可以提供这种覆盖。我问过一些政治风险保险公司,包括公共和私营部门商店,是否愿意提供这种保险。每个人都表示,如果投资者要的话,它将认真考虑提供这种保险。

结论

通过一种或另一种机制,您的外国投资将被没收的风险是什么?众所周知,政治预测是不可靠的,使计划变得困难,对冲也很重要。毫无疑问,在某些部门,例如采掘业,银行业和公共基础设施,被征收的风险要比其他部门高。在某些国家(例如玻利维亚,厄瓜多尔和委内瑞拉),此类风险现在看来明显高于几年前的预期。的确,长期以来亲西方,亲商业政策的记录不能保证当然不会发生根本性的变化。考虑一下伊朗国王统治下的最终命运。另一方面,臭名昭著的剥夺外国企业的记录并不能证明一个国家不能提供一个安全的外国投资平台。考虑智利。

直到最近,“常规征用”在政治风险专业人士中已经变得不切实际,东道国政府明确地将外国拥有的投资国有化,尽管在1960和1970年代国际投资格局的一个共同特征是过时的。东道国政府的国际法律义务以及因此而承担的责任已经确立得很好,以至于不能期望东道国政府的行为会引起不利的法律,财务和声誉影响。当同一目标(外国投资者放弃本地业务)可以通过一系列合规行动来实现,这些合规行动在法律上是可以辩驳的,或者至少可以说是可以辩护的,例如税收,许可要求,环境法规和国家安全政策。

自1970年代以来,政治风险的覆盖范围已发生了变化,涵盖了“爬行没收”和彻底国有化的问题,但证明了对声称出于经济紧急情况或其他可辩护的公共政策而采取行动或没有采取行动的政府的主张的优点。完全以任何有针对性的方式采取行动,比政府已经承认,确实明确宣布的情况更具挑战性,根据项目文件,双边投资条约或政治风险保险合同,必须由政府证明。投资者胜诉。

因此,玻利维亚,厄瓜多尔和委内瑞拉政府最近采取的剥夺性行动的一个好处是,无论是在仲裁还是在保险索赔中,任何设法找到可以提出索赔要求的论坛的索赔都应比索赔更容易证明。例如,这是由于2001年阿根廷的“石化”或1997年亚洲经济危机期间印尼和巴基斯坦政府取消合同而引起的。

在仲裁中提出的任何此类当代主张都将面临将对东道国政府的裁决转换为现金的不可避免的挑战。任何受到政治风险保险武装的受影响投资者将被证明是幸运的或明智的选择。

玻利维亚,厄瓜多尔和委内瑞拉的最新事态发展以及秘鲁总统竞选人未获成功所威胁的行动,都与过去20年私营部门越来越多地参与公共基础设施的开发,融资和运作的全球趋势背道而驰。当前东道国政府向外国投资者展示的大门仅仅是出于过时的好奇心,还是关于公共和私营部门以及外国利益与国内利益的适当作用的修正主义正在蔓延,特别是在涉及公共基础设施的情况下?

国内外都出现了这个问题。考虑一下最近的迪拜港口惨败。迪拜港口世界公司收购了英国的半岛和东方蒸汽航行公司(P&O)将导致迪拜港口在纽约,新泽西,费城,巴尔的摩,新奥尔良和迈阿密的美国主要港口设施中承担管理责任。在美国国会遭受数月的袭击之后,在报复性立法的威胁下,迪拜港口转售了对P的兴趣&O代表美国公司(代表AIG)。毫无疑问,大部分政治叛乱都归因于迪拜港口本国的政治,但是该原则认为,关键的国家基础设施不能被外国私人管理所信任。

不管对外国私人投资的抵制是普遍的还是局部的,外国投资者都应该认真考虑并适当计划撤回欢迎席的可能性。在这种情况下,您的命运很可能取决于国际法对仲裁和政治风险保险的权利。首次投资时,必须确保这些安排。到仇外选举,政变或没收令时,减轻损失的选择可能会受到限制。

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