不可抗力和冠状病毒

不可抗力和冠状病毒

2020年4月5日 | 通过 王苏 在华盛顿特区

当时机成熟时,不可抗力条款就是一大段文本,许多读者都乐于跳过。现在,COVID-19就像流星一样袭击了全球经济,现在该深入挖掘并了解不可抗力对基础设施项目中的每个参与者意味着什么。

符合条件的

阈值问题是:COVID-19大流行是否构成不可抗力事件?

这看起来似乎很明显,但是实际上,假设全球大流行自动被视为不可抗力事件并不安全。在一千份合同中,有一千种关于不可抗力的略有不同的框架。任何人都可以对不可抗力有何看法 应该 工作,但是针对每个项目执行的最终协议决定了不可抗力 确实 工作。

不可抗力的核心是三个核心要素。首先,该事件必须是不可预见的。这意味着,如果在大流行已经发生后签订合同,则在不可抗力条款中应特别命名COVID-19,以表明有意分配风险。

其次,该事件必须不受受影响方的控制。对于COVID-19,不可抗力的这一要素是显而易见的。重要的是避免因疏忽或不当行为而对事件做出贡献。如果政府命令要求减少50%的工作人员以降低密度,并且由于不遵守该规定而关闭了建筑工地,那么不当行为可能会否定该方提出不可抗力的能力。

最后,不可抗力是关于表演的不可能,而不是表演的不便。例如,在哈维飓风过后,墨西哥湾的运输陷入停滞,设备无法交付给德克萨斯州和路易斯安那州的项目。由于飓风的供应中断,全球运输成本也有所增加。欧洲或亚洲的项目无法合理地宣布不可抗力,使飓风登陆美国。全球价格上涨虽然是不可预见的,并且在各方的控制范围之外,但仅仅是商业风险。

对于COVID-19,不可抗力声明应明确说明大流行与无法执行之间的联系:政府命令使其无法继续进行制造或建筑工作,由于政府关闭而导致审批速度放慢办公室,设备已被延迟或在遵守员工健康与安全法规的情况下无法继续工作。

这三个概念是不可抗力的理论基础,但是当理论与实践相结合时,事情就会变得混乱。

由于各方经常使用先例文件来简化谈判,因此草拟的不可抗力条款可能像有缺陷的基因一样,从交易中流传下来。例如,起草不当的版本可能会简单地列出“战争行为,恶劣天气,停工”,而未指定不可抗力包括所有不可预见的事件,这些事件在受影响方的控制范围之内,并且会妨碍履行合同。如果真是这样,COVID-19只能在其能满足所列类别之一的范围内进行资格审查,例如“停工”,“供应中断”或“政府机构的行为”。

此外,最近的一些合同明确将不可抗力定义中的供应链问题排除在外。目的是为特朗普政府对进口太阳能电池组件征收关税的风险分配风险,但根据具体语言的不同,其影响可能会更大。

不可抗力的影响

不可抗力是一个借口。具体来说,这是延迟或修改性能的借口。

如果供应商或建筑承包商宣布发生不可抗力事件,那么交付里程碑将得到延长,不会受到任何处罚。

如果项目所有者根据购电协议宣布有效的不可抗力事件,则通常会在事件发生期间从销售电力中免除该项目。对于尚未开始商业运营的项目,保证的里程碑日期通常会每天延长。

宣布不可抗力可能会有不利的一面,因为许多合同都具有延期不可抗力的终止权。取决于终止权利是在90、180、365还是其他天数之后产生的,可以冒险宣布面对事件的不可抗力与COVID-19大流行一样不确定。

大多数合同都有宣布不可抗力的截止日期,因此,并非总是有可能等待并观察是否可以原谅履行的利益是否值得终止风险。合同在宣布不可抗力的窗口方面差异很大。有些窗口是在实际发生不可抗力事件时启动的,而其他窗口是由当事方意识到即将发生的不可抗力事件触发的。一些窗口仅持续24小时,而其他窗口则保持打开状态数周。

在不确定的情况下,许多公司选择发送可能会发生不可抗力事件的初步通知。这是保持透明度的好方法,同时也保留以后宣布不可抗力事件的权利。

当项目所有者从其合同对手方之一收到不可抗力通知时,将立即采取两项措施。

第一步是用权利保留书答复通知。

第二步是确定还有谁需要知道已经收到不可抗力通知。贷款人和投资者几乎总是在此列表中,并且还可能需要通知电力购买者,互连提供商,建筑承包商,设备供应商,站点所有者和政府机构。报告时间可能短至24小时,因此重要的是要迅速思考并检查所有相关合同,以了解潜在的连锁反应。

重大不利变化

有一项永远不会被免除的义务:付款。这就是为什么贷款协议通常没有不可抗力条款的原因。

实际上,贷款协议有相反的规定:借款人必须始终按期偿还贷款,但贷方有重大不利变化规定,允许贷方停止支付。

重大不利变化准备金为贷方提供了一个杠杆点,使借款人回到谈判桌前。贷款人将想知道不可抗力事件如何影响项目的时间表和经济性。根据每个项目的事实,贷方可能同意延长某些截止日期,或者他们可能要求部分预付款,或者在恢复支付之前改变商业条款。

在大多数融资文件中,不可抗力事件或重大不利变化本身不会触发违约事件。但是,不通知贷方可能违反报告要求,这可能导致违约事件。即使没有明显的重大不利变化,也最好让贷方和投资者了解情况。
COVID-19的情况在发展。清晰,一致的沟通对于建立牢固的工作关系至关重要,在危机时刻,信任是无法替代的。